近些年，勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包作為靈活用工的兩類主流模式，在幫助企業(yè)壓縮運(yùn)營(yíng)成本、實(shí)現(xiàn)人力資源高效適配方面起到關(guān)鍵支撐效果。受兩者外在表現(xiàn)的相近性以及責(zé)任界定的繁雜性影響，這兩種靈活用工形式極易誘發(fā)勞動(dòng)糾紛，尤其是“假外包真派遣”的風(fēng)險(xiǎn)，其核心判定標(biāo)準(zhǔn)聚焦于用工管理權(quán)，若企業(yè)存在考勤管理、按人頭結(jié)算、提供生產(chǎn)資料等情形，即便簽訂外包合同，仍可能被穿透認(rèn)定為勞務(wù)派遣，企業(yè)若處理不當(dāng)，可能會(huì)面臨相關(guān)的賠償風(fēng)險(xiǎn)。

如何識(shí)別“假外包真派遣”

01

“假外包真派遣”法律規(guī)定

發(fā)包單位與外包公司簽訂外包服務(wù)合同，外包公司與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同。以“勞務(wù)外包”“業(yè)務(wù)外包”等名義簽訂外包服務(wù)合同，但實(shí)際按照勞務(wù)派遣用工的，按照勞務(wù)派遣的相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行處理。

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第27條規(guī)定：“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的，按照本規(guī)定處理”。

02

“假外包真派遣”特征

管理權(quán)歸屬

發(fā)包單位直接對(duì)勞動(dòng)者考勤、分配工作任務(wù)、績(jī)效考核、進(jìn)行獎(jiǎng)懲。比如：約定外包公司管理，實(shí)際由發(fā)包單位指揮。

結(jié)算方式與責(zé)任承擔(dān)

外包公司僅收取固定管理費(fèi)，不承擔(dān)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)和服務(wù)成果責(zé)任。比如：合同約定 "成果導(dǎo)向"，但實(shí)際按人頭結(jié)算。

用工方式

勞動(dòng)者與發(fā)包單位正式員工同工同崗，工作地點(diǎn)、工具設(shè)備均由發(fā)包單位提供。

被認(rèn)定為“真派遣”的風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定，若企業(yè)的勞務(wù)外包被判定為“假外包，真派遣”，那么外包公司實(shí)際為勞務(wù)派遣單位，發(fā)包單位實(shí)際上為用工單位，合同雙方的合作模式實(shí)為勞務(wù)派遣而非勞務(wù)外包，從而面臨以下風(fēng)險(xiǎn)：

1行政處罰風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十條、《勞動(dòng)合同法》第九十二條規(guī)定，用工單位違反《勞動(dòng)合同法》有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬(wàn)元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款。

2增加企業(yè)成本

如被認(rèn)定為勞務(wù)派遣，需給被派遣勞動(dòng)者支付加班費(fèi)、使其享受與企業(yè)員工同等的待遇、按照同工同酬的原則確定被派遣勞動(dòng)者的工資待遇、向被派遣勞動(dòng)者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇以及與勞務(wù)派遣單位對(duì)勞動(dòng)者賠償承擔(dān)連帶責(zé)任等。

3承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《民法典》第一千一百九十一條第二款規(guī)定，勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因此，發(fā)包單位或?qū)⒊袚?dān)就外包服務(wù)人員給第三方造成損害構(gòu)成民事侵權(quán)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

合規(guī)建議

1、明確合同性質(zhì)：簽訂 《外包服務(wù)合同》，明確約定服務(wù)內(nèi)容、成果標(biāo)準(zhǔn)、驗(yàn)收方式，而非 “派遣多少人員”。

2、劃清管理邊界：由外包公司自主招聘、管理勞動(dòng)者，發(fā)包單位僅對(duì)服務(wù)成果進(jìn)行驗(yàn)收，不直接干預(yù)人員調(diào)度、考勤、考核。

3、規(guī)范費(fèi)用結(jié)算：發(fā)包單位按服務(wù)成果（如完成的項(xiàng)目、交付的產(chǎn)品）結(jié)算費(fèi)用，避免按人頭支付 “管理費(fèi)”“服務(wù)費(fèi)”。

4、留存執(zhí)行證據(jù)：發(fā)包單位應(yīng)妥善保管服務(wù)協(xié)議、成果驗(yàn)收單、結(jié)算憑證、溝通記錄等，證明雙方是服務(wù)合作關(guān)系。

5、重要崗位限制：發(fā)包單位的核心技術(shù)人員、涉密人員不得為外包人員。